가사 · 2026-09-01

밀린 양육비로 재산분할금을 상계할 수 있을까 — 자동채권과 수동채권이 갈리는 자리

결론부터 말씀드립니다. 같은 ‘양육비 상계’인데, 내가 거는 쪽인지 당하는 쪽인지에 따라 법의 답이 완전히 달라집니다. 밀린 양육비로 상대의 돈을 상계하는 방향은 대법원이 조건을 붙여 허용했습니다. 반대로 다른 빚을 들이대며 양육비를 깎겠다는 방향은, 아직 대법원이 답하지 않았고 하급심 결론이 갈려 있습니다. 확립된 부분과 갈려 있는 부분을 섞어 놓은 설명이 인터넷에 많습니다. 이 글은 그 둘을 갈라 놓는 글입니다.

1. 상계는 ‘내가 거는 쪽’과 ‘당하는 쪽’이 다른 제도입니다

상계는 서로 상대에게 돈을 줄 처지일 때, 겹치는 금액만큼 없던 일로 하는 제도입니다. 민법 제492조 제1항이 근거이고, 방법은 제493조 제1항이 정합니다. 상대방에 대한 의사표시 한 번으로 효력이 생깁니다. 법원의 허가도, 상대의 동의도 요건이 아닙니다. 그래서 실무에서 자주 쓰이고, 그만큼 자주 다투어집니다.

여기서 두 단어를 정확히 잡아야 합니다.

이 구분이 왜 결정적입니까. 상계는 자동채권 쪽에서 보면 돈을 강제로 받아내는 것과 같은 효과를 냅니다. 반대로 수동채권 쪽에서 보면, 받을 사람이 현금을 실제로 손에 쥐지 못합니다. 그래서 법은 두 자리에 다른 잣대를 댑니다.

민법이 상계를 막아 놓은 조문들을 보면 방향이 한쪽으로 정렬돼 있습니다. 제496조는 고의의 불법행위로 인한 채무를, 제497조는 압류하지 못할 채권을, 제498조는 지급금지명령을 받은 채권을 각각 ‘수동채권으로 하는’ 상계를 금지합니다. 취지는 하나입니다. 반드시 현실로 지급받아야 하는 돈은 상계로 지워서는 안 된다는 것입니다.

이행기 요건도 비대칭입니다. 상계가 성립하려면 적어도 자동채권의 이행기가 도래해 있어야 합니다. 수동채권은 아직 지급일이 오지 않았더라도, 그 기한의 이익을 가진 사람이 스스로 포기하면 상계할 수 있습니다. 이 비대칭이 뒤에 나올 ‘장래 양육비’ 문제의 열쇠가 됩니다.

2. 밀린 양육비로 상계하는 방향 — 대법원이 조건을 붙여 허용했습니다

먼저 확립된 영역입니다.

대법원은 양육비채권을 상계의 자동채권으로 삼는 것이 가능하다고 보았습니다. 다만 아무 양육비나 되는 것이 아니고, 두 개의 관문을 모두 통과해야 합니다.

첫째 관문 — 금액이 확정되었을 것. 협의나 가정법원 심판으로 구체적인 액수가 정해지기 전의 양육비는, ‘분담을 요구할 수 있다’는 막연한 지위에 그칩니다. 대법원의 표현으로는 추상적인 청구권입니다. 내용이 극히 불확정하므로 상계의 대상이 되지 못합니다. 협의나 심판으로 액수가 정해져야 비로소 구체적인 지급청구권이 생깁니다.

둘째 관문 — 이미 지급일이 지났을 것. 확정된 양육비 중에서도 이미 이행기가 도달한 부분은 친족법상의 신분에서 독립한 완전한 재산권이 됩니다. 그래서 포기·양도가 가능하고, 상계의 자동채권으로 삼는 것도 가능합니다.

이 법리를 세운 것이 대법원 2006. 7. 4. 선고 2006므751 판결입니다. 이혼한 부부 사이에서 양육자인 한쪽이 자신의 양육비채권으로 상대의 위자료·재산분할청구권을 상계하겠다고 주장한 사건이었습니다. 원심은 이를 배척했으나, 대법원은 이미 이행기가 도달한 부분에 한하여 자동채권 상계가 허용된다고 보고 파기환송했습니다.

이 기준은 낡지 않았습니다. 2024년 전원합의체 결정과 2025년 대법원 판결이 같은 틀을 그대로 인용하고 있습니다. ‘확정 + 지급일 경과’라는 두 관문은 지금도 살아 있는 기준입니다.

가상의 사례로 보겠습니다. 아래 인물과 금액은 설명을 위해 만들어 낸 것이며 실제 사건과 무관합니다.

가정법원 심판으로 ‘매월 자녀 1인당 60만 원’의 양육비가 확정되었는데, 지급의무자가 2년 4개월치 1,680만 원을 한 푼도 보내지 않았습니다. 한편 양육하는 쪽은 같은 절차에서 재산분할금 2,300만 원을 지급할 의무를 지고 있었습니다. 상대가 재산분할금을 달라며 압류에 들어가자, 양육하는 쪽이 ‘이미 지급일이 지난 밀린 양육비 1,680만 원으로 상계한다’고 통지했습니다.

이 구성은 두 관문을 모두 통과합니다. 심판으로 금액이 확정되었고, 그 1,680만 원은 전부 지급일이 지난 부분이기 때문입니다.

3. 앞으로 받을 양육비는 왜 상계에 쓸 수 없습니까

같은 사례에서 이렇게 물으실 수 있습니다. ‘자녀가 성년이 될 때까지 받을 몫까지 한꺼번에 계산해서 상계하면 안 됩니까.’

원칙적으로 안 됩니다. 이유는 두 가지이고, 둘 다 대법원이 2006므751 판결에서 직접 밝힌 것입니다.

첫째, 상대의 기한의 이익을 빼앗습니다. 매월 나누어 내기로 정해진 돈을 한꺼번에 상계로 지워 버리면, 지급의무자는 아직 오지 않은 지급일의 이익을 잃습니다. 이는 이행기가 도래하지 않은 채권으로 이행을 강제하는 것과 다르지 않습니다.

둘째, 나중에 양육비를 바꿀 길이 막힙니다. 가정법원은 자녀의 복리를 위하여 필요하다고 인정되면 양육에 관한 사항을 변경할 수 있습니다(민법 제837조 제5항). 부양의 정도·방법에 관한 협정이나 판결도 사정변경이 있으면 취소·변경될 수 있습니다(민법 제978조). 그런데 장래분을 미리 상계로 정산해 버리면, 그 변경을 구할 길 자체가 봉쇄됩니다.

2025년 대법원도 같은 방향을 재확인했습니다. 구체적인 내용과 범위가 확정된 이후라도 이행기가 도래하기 전의 양육비채권은 완전한 재산권이라고 보기 어렵다는 것입니다(대법원 2025. 9. 11. 선고 2023므11758 판결). 이 판결 자체는 장래 양육비를 포기하는 약정에 관한 판단이지 상계에 관한 직접 판단은 아닙니다. 다만 ‘이행기 도래’를 가르는 선으로 삼는 태도는 동일합니다.

예외가 아예 없지는 않습니다. 양육비를 지급할 쪽이 스스로 기한의 이익을 포기하고 상계에 동의했다고 본 사안에서, 장래분까지 소멸했다고 판단한 하급심 결정이 있습니다. 다만 그 결정의 근거는 그 사건 당사자들의 개별 사정과 신의성실의 원칙이었지, ‘장래 양육비는 상계할 수 있다’는 일반 법리의 선언이 아닙니다. 이것은 사실상 합의에 가까운 국면입니다. 일반화해서 읽으면 정반대의 결과를 맞을 수 있습니다.

4. 반대 방향 — ‘빌려준 돈이 있으니 양육비를 안 주겠다’

여기서부터가 이 글의 핵심이자, 인터넷 설명이 가장 많이 어긋나는 자리입니다.

방향을 뒤집어 보겠습니다. 양육비를 줄 쪽이 이렇게 말합니다. ‘당신에게 빌려준 돈 1,500만 원이 있으니, 그만큼 양육비를 주지 않겠다.’ 이때 대여금채권이 자동채권이 되고, 양육비채권이 수동채권이 됩니다.

이 상계가 허용됩니까. 솔직하게 말씀드립니다. 대법원이 이 쟁점을 정면으로 판단한 판례는 확인되지 않습니다. 그리고 하급심의 결론이 실제로 갈려 있습니다.

한쪽 — 허용하지 않은 판결. 민법 제497조는 압류하지 못할 채권을 수동채권으로 하는 상계를 금지합니다. 그리고 민사집행법 제246조 제1항 제1호는 ‘법령에 규정된 부양료’를 압류금지채권으로 정합니다. 이 두 조문을 이어 붙여, 양육비채권을 수동채권으로 한 상계는 허용되지 않는다고 판단한 1심 판결이 있습니다.

다른 쪽 — 허용한 판결. 부부가 서로에 대해 각각 양육비채권을 가진 사안에서, 한쪽의 양육비채권을 자동채권으로, 다른 쪽의 양육비채권을 수동채권으로 한 상계를 인정해 그 채권이 전부 소멸했다고 본 판결도 있습니다. 이 판결은 위 두 조문을 아예 언급하지 않았습니다.

즉 하급심 실무가 통일되어 있지 않습니다. 압류금지 규정은 채권자의 희생 위에 채무자를 보호하는 예외 규정이므로 그 취지를 넓혀 새기면 안 된다는 실무 해설도 있고, ‘법령에 규정된 부양료’를 법령에 의하여 직접 발생한 부양료청구권만으로 좁게 새긴 판결도 있습니다. 이 논의가 양육비채권에 어떻게 적용되는지는 아직 정리되지 않았습니다.

여기서 반드시 함께 알아 두셔야 할 것이 있습니다. 압류금지채권이라 하더라도, 그 채권을 ‘자동채권’으로 삼아 상계하는 것은 허용된다는 것이 통설입니다. 나아가 당사자가 합의해서 하는 상계계약도 허용됩니다. 그러므로 ‘양육비는 압류금지채권이니 상계가 안 된다’는 한 줄 설명은 절반만 맞습니다. 이 절반을 모르고 움직이면 잘못된 대응을 하게 됩니다.

한 가지 더 있습니다. 널리 인용되는 대법원 2006므751 판결이 양육비의 수동채권성을 부정했다는 설명은 사실과 다릅니다. 그 판결은 자동채권 사안이었고, ‘지급을 미루다가 상계해 버리면 양육의무를 회피하게 된다’는 원심의 우려에 대해 ‘그것은 수동채권 상계에서 생길 수 있는 문제이므로 이 사건의 논거로는 적절하지 않다’고 정리했을 뿐입니다. 문제를 지적한 것이 아니라, 그 문제는 이 사건의 쟁점이 아니라고 선을 그은 것입니다.

5. ‘양육비는 오히려 압류가 잘 되지 않느냐’는 오해

이 대목에서 자주 나오는 반문이 있습니다. ‘양육비 직접지급명령이라는 게 있지 않습니까. 양육비도 압류가 되는데 왜 압류금지채권이라고 합니까.’

구조를 오해한 것입니다.

가사소송법 제63조의2의 양육비 직접지급명령이 압류·전부하는 대상은 양육비를 줄 사람이 회사에 대해 가지는 급여채권입니다. 양육비채권 그 자체가 아닙니다. 정기적으로 양육비를 지급할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 2회 이상 지급하지 않으면, 가정법원이 그 사람의 소득세원천징수의무자에게 급여에서 공제해 직접 지급하라고 명하는 제도입니다. 압류의 화살은 양육비를 받을 권리가 아니라, 줄 사람의 월급을 향합니다.

오히려 방향은 반대입니다. 이 명령에 따라 생긴 양육비 직접지급청구권 자체를 압류금지채권으로 본 하급심 판결이 있습니다. 제3자가 그 청구권을 압류해 추심하려 했으나, 압류 범위에서 제외된다며 추심을 인정하지 않았습니다. 다만 이 역시 1심 판단이고 대법원 판단은 확인되지 않습니다.

같은 법이 마련해 둔 다른 장치들도 방향이 같습니다. 담보를 제공하지 않으면 일시금 지급을 명할 수 있고(제63조의3 제4항), 정기금 지급 명령을 받고도 정당한 이유 없이 3기 이상 이행하지 않으면 30일 범위의 감치까지 가능합니다(제68조 제1항 제1호). ‘양육비 이행확보 및 지원에 관한 법률’도 정해진 양육비를 성실히 지급하라고 명시합니다.

다만 정확히 짚겠습니다. 이 조문들이 상계를 금지하는 직접 근거는 아닙니다. ‘양육비는 현실로 지급되어야 한다’는 입법 취지의 방증일 뿐입니다. 이 법 때문에 상계가 금지된다고 쓰는 설명은 부정확합니다.

6. 합의로 정산하는 것은 또 다른 문제입니다

일방적 상계와 당사자 합의에 의한 상계계약은 별개입니다. 합의로 서로의 채권을 정산하는 것은 넓게 허용된다는 것이 통설입니다. 압류금지채권이라도 마찬가지입니다.

그런데 여기에도 선이 있습니다. 아직 지급일이 오지 않은 장래 양육비를 포기하는 내용의 합의는 다릅니다. 대법원은 구체적 내용과 범위가 확정되기 전이거나, 확정되었더라도 이행기가 도래하기 전이라면, 장래 양육비채권을 포기하기로 하는 약정을 했더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 포기의 효력이 자녀에게 미친다고 볼 수 없다고 판단했습니다. 자녀의 복리에 반하기 때문입니다.

정리하면 이렇습니다. 이미 지급일이 지난 미지급분을 서로 정산하는 합의는 대체로 유효하게 다루어집니다. 반면 ‘앞으로의 양육비는 없던 것으로 한다’는 문장이 들어간 합의서는, 서명을 받아 두었더라도 나중에 그대로 관철되지 않을 수 있습니다. 합의서를 쓰는 순간이 아니라, 쓰기 전이 상담의 시점입니다.

7. 지금 확인해야 할 것은 다섯 가지입니다

상담에 오시기 전에 이 다섯 칸을 채워 오시면 첫 판단이 훨씬 빨라집니다.

다섯 칸 중 몇 칸이 채워지는지에 따라 사건의 얼굴이 완전히 달라집니다. 이 표는 결과를 예측하는 표가 아니라, 결과를 말하기 전에 확인해야 할 것이 이만큼 있다는 뜻입니다.

다룸의 조언

첫째, 통지를 보내기 전에 방향부터 확인하십시오. 상계는 의사표시 한 번으로 효력이 생기는 제도입니다. 그래서 되돌리기가 어렵습니다. 잘못된 방향으로 통지를 보내면, 그 통지 자체가 상대의 자료가 됩니다. 특히 장래분까지 묶어 ‘전부 상계한다’고 보낸 통지는, 나중에 기한의 이익을 스스로 포기한 정황으로 읽힐 여지가 있습니다.

둘째, 밀린 양육비가 있다면 ‘확정 여부’와 ‘지급일 경과분’부터 세십시오. 이 두 가지가 확립된 법리가 작동하는 영역이고, 나머지는 그렇지 않습니다. 순서를 바꾸면 다툴 필요 없는 것을 다투고, 다투어야 할 것을 놓칩니다.

셋째, 반대로 상계를 당하셨다면 포기하지 마십시오. ‘빌려준 돈이 있으니 양육비를 안 주겠다’는 말을 듣고 그냥 물러서시는 분들이 많습니다. 그런데 앞에서 본 대로 이 영역은 대법원 판례가 없고 하급심 판단도 갈려 있습니다. 상대의 통보가 곧 결론은 아닙니다.

넷째, 그래서 혼자 판단하기 어려운 영역입니다. 저는 결과를 약속드리지 않습니다. 결과는 사안마다 다릅니다. 다만 이 주제가 법원끼리도 결론이 갈리는 영역이라는 점, 그리고 갈리는 자리가 언제나 ‘어느 쪽 채권이 자동채권이고 어느 쪽이 수동채권인가’와 ‘지급일이 지났는가’였다는 점은 확인된 사실입니다.

혼자 판단하지 마십시오. 다툴 수 있는 사안인지, 통지를 보내야 할지 받아 두어야 할지는 지금 판단할 수 있습니다. 조정조서나 심판문, 미지급 내역, 상대가 보낸 통지문을 함께 가져오시면 첫 상담에서 방향을 잡아 드릴 수 있습니다.

일반적인 법률 정보이며 구체적 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다.