형사 · 2026-08-29

가석방이란 무엇인가요 — 형기의 3분의 1이 지나면 나올 수 있나요?

형법 제72조 제1항은 "징역이나 금고의 집행 중에 있는 사람이 행상(行狀)이 양호하여 뉘우침이 뚜렷한 때에는 무기형은 20년, 유기형은 형기의 3분의 1이 지난 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다"고 정합니다. 무기형 20년, 유기형 3분의 1이라는 두 숫자가 널리 알려져 있지만, 이 숫자를 읽을 때 함께 짚어야 할 것이 두 가지 있습니다. 하나는 이 기간이 석방이 결정되는 시점이 아니라 심사의 대상이 될 수 있는 최소선이라는 점입니다. 헌법재판소는 이 조항이 "요건이 갖추어지면 법률상 당연히 가석방을 하도록 정하고 있는 것이 아니고, 수형자의 연령 등 제반 사정을 참작하여 재량적인 행정처분으로써 가석방을 할 수 있도록 하는 가석방제도의 원칙을 정하고 있는 규정"이라고 보았습니다(헌법재판소 1995. 3. 23. 선고 93헌마12 전원재판부 결정). 다른 하나는 가석방으로 시설 밖에 나온 뒤에도 형의 집행이 아직 남아 있다는 점입니다. 형법 제76조 제1항은 그 처분이 실효되거나 취소되지 않고 가석방기간이 지났을 때에 비로소 "형의 집행을 종료한 것으로 본다"고 정하고 있습니다. 이 글에서는 형법이 정한 요건, 심사와 허가가 이루어지는 절차, 가석방기간 중에 지켜야 하는 사항, 실효와 취소가 무엇을 되돌리는지, 그리고 무기형을 둘러싼 최근의 입법 경과까지를 조문과 판례로 차례대로 살펴보겠습니다.

형법이 정한 가석방의 세 가지 요건

조문부터 읽어 보겠습니다. 형법 제72조는 제1항에서 "징역이나 금고의 집행 중에 있는 사람이 행상(行狀)이 양호하여 뉘우침이 뚜렷한 때에는 무기형은 20년, 유기형은 형기의 3분의 1이 지난 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다"고 정하고, 제2항에서 "제1항의 경우에 벌금이나 과료가 병과되어 있는 때에는 그 금액을 완납하여야 한다"고 정합니다.

이 두 항을 나누어 보면 요건은 세 가지입니다. 일정한 기간이 지났을 것, 행상이 양호하여 뉘우침이 뚜렷할 것, 그리고 벌금이나 과료가 함께 선고된 경우에는 그 금액을 모두 냈을 것입니다. 조문에 쓰인 '행상(行狀)'은 수용 생활에서의 품행을 가리키는 말입니다. 특히 세 번째는 예외적으로 인정되는 사정이 아니라 제72조가 제2항에 직접 적어 둔 요건이므로, 벌금이 병과된 사건이라면 이 부분이 정리되지 않은 상태에서는 나머지가 갖추어져도 요건이 채워지지 않습니다.

기간을 셀 때 함께 보아야 할 조문이 제73조입니다. 제1항은 "형기에 산입된 판결선고 전 구금일수는 가석방을 하는 경우 집행한 기간에 산입한다"고 정하고, 제2항은 "제72조제2항의 경우에 벌금이나 과료에 관한 노역장 유치기간에 산입된 판결선고 전 구금일수는 그에 해당하는 금액이 납입된 것으로 본다"고 정합니다. 판결이 선고되기 전에 구금되어 있던 기간 가운데 형기에 산입된 부분은 집행한 기간으로 계산된다는 뜻입니다.

형이 하나가 아닌 경우에는 계산의 기준이 달라집니다. 헌법재판소는 제72조 제1항의 "형기"가 수개의 형이 확정된 경우 각 형의 형기를 의미한다고 보아, 각 형의 형기를 모두 3분의 1 이상씩 경과한 후가 아니면 가석방을 할 수 없다고 판단했습니다(헌법재판소 1995. 3. 23. 선고 93헌마12 결정). 형기를 모두 더한 다음 그 3분의 1을 채우면 되는 것이 아니라, 각각의 형마다 3분의 1을 넘겨야 한다는 의미입니다.

소년에 대하여는 별도의 조문이 있습니다. 소년법 제65조는 징역 또는 금고를 선고받은 소년에 대하여 무기형의 경우에는 5년, 15년 유기형의 경우에는 3년, 부정기형의 경우에는 단기의 3분의 1이 지나면 가석방을 허가할 수 있다고 정합니다. 그리고 제66조는 가석방된 소년이 그 처분이 취소되지 아니한 채 가석방 전에 집행을 받은 기간과 같은 기간을 지낸 경우 형의 집행을 종료한 것으로 한다고 정하고 있습니다.

기간을 채우면 자동으로 나올 수 있나요 — '심사'와 '권리'의 거리

가장 많이 받는 질문이 여기에 있습니다. 형기의 3분의 1을 넘겼으니 이제 나갈 수 있는 것 아니냐는 물음입니다.

헌법재판소는 이 물음을 정면으로 다루었습니다. 형법 제72조 제1항에 대한 위헌확인 사건에서 헌법재판소는 이 조항이 "요건이 갖추어지면 법률상 당연히 가석방을 하도록 정하고 있는 것이 아니고, 수형자의 연령 등 제반 사정을 참작하여 재량적인 행정처분으로써 가석방을 할 수 있도록 하는 가석방제도의 원칙을 정하고 있는 규정"이라고 판단했습니다(헌법재판소 1995. 3. 23. 선고 93헌마12 전원재판부 결정).

같은 결정은 이 제도의 성격에 관하여도 적었습니다. "가석방은 수형자의 개별적인 요청이나 희망에 따라 행하여지는 것이 아니라 행형기관의 교정정책 혹은 형사정책적 판단에 따라 수형자에게 주어지는 은혜적 조치일 뿐이므로, 어떤 수형자가 형법 제72조 제1항에 규정된 요건을 갖추었다고 하더라도 그것만으로 행형당국에 대하여 가석방을 요구할 주관적 권리를 취득하거나 행형당국이 그에게 가석방을 하여야 할 법률상의 의무를 부담하게 되는 것이 아니다"라는 부분입니다(헌법재판소 1995. 3. 23. 선고 93헌마12 결정. 이 판시는 이후 헌법재판소 2003. 12. 23. 2003헌마875 결정에서도 인용되었습니다).

정리하면 기간 요건은 심사의 문을 여는 조건이고, 그 문을 통과할지는 별도의 판단에 달려 있습니다. 그래서 실제로 가석방이 이루어지는 시점은 법이 정한 최소기간보다 훨씬 늦은 것이 일반적입니다. 기간을 채웠다는 사실만으로 석방을 예정하고 계획을 세우는 것은 권해 드리기 어렵고, 아래에서 볼 심사 요소들이 어떻게 쌓여 왔는지가 실제로는 더 크게 작용합니다.

가석방은 누가, 어떻게 결정하나요

먼저 분명히 해 둘 것이 있습니다. 가석방은 수형자 본인이 신청해서 시작되는 절차가 아닙니다. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 '형집행법') 제121조 제1항은 "소장은 「형법」 제72조제1항의 기간이 지난 수형자에 대하여는 법무부령으로 정하는 바에 따라 위원회에 가석방 적격심사를 신청하여야 한다"고 정하여, 신청의 주체를 교정시설의 장으로 정하고 있습니다.

절차는 대체로 다섯 단계로 진행됩니다. 첫째, 소장이 대상자를 선정합니다. 형집행법 시행규칙 제245조 제1항은 형법 제72조 제1항의 기간을 경과한 수형자로서 교정성적이 우수하고 뉘우치는 빛이 뚜렷하여 재범의 위험성이 없다고 인정하는 경우에, 분류처우위원회의 의결을 거쳐 대상자를 선정하도록 하고 있습니다. 이때 시행규칙 제246조가 정한 사전조사가 함께 이루어집니다. 둘째, 소장이 가석방심사위원회에 적격심사를 신청합니다(형집행법 제121조 제1항, 시행규칙 제250조 제2항은 대상자 선정일부터 5일 이내로 정합니다). 셋째, 위원회가 적격 여부를 심사합니다. 위원회는 형법 제72조에 따른 가석방의 적격 여부를 심사하기 위하여 법무부장관 소속으로 두는 기구이고(형집행법 제119조), 위원장을 포함한 5명 이상 9명 이하의 위원으로 구성되며 위원장은 법무부차관이 됩니다(제120조 제1항·제2항). 넷째, 위원회가 적격결정을 하면 5일 이내에 법무부장관에게 가석방 허가를 신청합니다(제122조 제1항). 다섯째, 법무부장관이 그 신청이 적정하다고 인정하면 허가합니다(같은 조 제2항).

한 번 적격하지 않다고 결정되었다고 해서 그것으로 끝나는 것도 아닙니다. 시행규칙 제251조는 가석방이 허가되지 아니한 수형자에 대하여도 그 후 가석방을 허가하는 것이 적당하다고 인정되는 경우에는 다시 적격심사를 신청할 수 있도록 하고 있습니다.

그렇다면 위원회는 무엇을 보고 판단할까요. 형집행법 제121조 제2항은 "위원회는 수형자의 나이, 범죄동기, 죄명, 형기, 교정성적, 건강상태, 가석방 후의 생계능력, 생활환경, 재범의 위험성, 그 밖에 필요한 사정을 고려하여 가석방의 적격 여부를 결정한다"고 정합니다. 여기에 더해 시행규칙은 특정한 유형의 사건에 관하여 무엇을 중점적으로 볼지를 따로 적어 두었습니다. 눈여겨보실 만한 것은 피해 회복에 관한 항목이 여러 곳에 반복해서 등장한다는 점입니다.

가석방 기간에는 무엇을 지켜야 하나요

가석방으로 시설에서 나오면 그때부터 가석방기간이 시작됩니다. 형법 제73조의2 제1항은 "가석방의 기간은 무기형에 있어서는 10년으로 하고, 유기형에 있어서는 남은 형기로 하되, 그 기간은 10년을 초과할 수 없다"고 정합니다. 같은 조 제2항은 "가석방된 자는 가석방기간중 보호관찰을 받는다. 다만, 가석방을 허가한 행정관청이 필요가 없다고 인정한 때에는 그러하지 아니하다"고 정하여, 보호관찰을 원칙으로 하고 예외를 두었습니다.

보호관찰을 받게 되는 경우에는 보호관찰 등에 관한 법률 제32조의 준수사항이 적용됩니다. 같은 조 제2항의 일반준수사항은 주거지에 상주하여 생업에 종사할 것, 범죄로 이어질 수 있는 나쁜 습관을 버리고 선행을 하며 범죄를 저지를 우려가 있는 사람들과 교제하거나 어울리지 아니할 것, 보호관찰관의 지도·감독에 따르고 방문하면 응대할 것, 주거를 옮기거나 1개월 이상 국내외 여행을 할 때에는 미리 보호관찰관에게 신고할 것을 내용으로 합니다. 여기에 더해 같은 조 제3항에 따라 특정 시간대의 외출 제한, 특정 지역이나 장소의 출입 금지, 특정인에 대한 접근 금지, 피해 회복을 위한 노력, 음주 제한 등이 특별준수사항으로 따로 부과될 수 있습니다.

보호관찰을 받지 않게 된 경우에도 아무런 관리가 없는 것은 아닙니다. 가석방자관리규정은 그 적용 대상을 형법 제72조와 형집행법 제122조에 따라 가석방된 사람 중 보호관찰 등에 관한 법률에 따른 보호관찰 대상자를 제외한 사람으로 정하고 있습니다(제2조). 이 경우 석방 전에 관할 지방검찰청의 장과 관할 경찰서의 장 등에게 통보가 이루어지고, 본인에게는 취소와 실효의 사유 및 지켜야 할 사항을 알린 뒤 가석방증을 발급합니다(제4조). 가석방된 사람은 가석방증에 적힌 기한까지 관할 경찰서에 출석하여 확인을 받아야 하고(제5조), 주거지에 도착하면 지체 없이 생활계획을 세워 관할 경찰서장에게 서면으로 신고하여야 하며(제6조), 국내에서 주거지를 옮기거나 1개월 이상 국내 여행을 할 때에도 신고하여야 합니다(제10조).

여기에 더해 전자장치가 부착되는 경우가 있습니다. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제22조 제1항은 부착명령 판결을 선고받지 아니한 특정 범죄자, 즉 이 법이 정한 성폭력범죄, 미성년자 대상 유괴범죄, 살인범죄, 강도범죄, 스토킹범죄로 형을 살던 사람이 가석방되어 보호관찰을 받게 되는 경우 가석방기간 동안 전자장치를 부착하도록 하고, 다만 심사위원회가 전자장치 부착이 필요하지 아니하다고 결정한 경우를 예외로 두고 있습니다. 같은 조 제2항은 특정범죄 이외의 범죄로 가석방되어 보호관찰을 받게 되는 사람에 대하여도, 심사위원회가 범죄내용과 개별적 특성을 고려하여 가석방기간의 전부 또는 일부 기간에 전자장치를 부착하게 할 수 있도록 정하고 있습니다.

실효와 취소 — 사회에서 보낸 기간이 사라지는 경우

가석방기간을 무사히 지내면 형법 제76조 제1항에 따라 형의 집행을 종료한 것으로 봅니다. 반대로 그 기간이 끝나기 전에 두 가지 사유가 생기면 가석방의 효력이 사라집니다.

첫 번째가 실효입니다. 형법 제74조는 "가석방 기간 중 고의로 지은 죄로 금고 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 경우에 가석방 처분은 효력을 잃는다"고 정합니다. 문언을 그대로 읽으면 세 가지가 모두 갖추어져야 합니다. 고의로 지은 죄일 것, 금고 이상의 형을 선고받았을 것, 그리고 그 판결이 확정되었을 것입니다. 따라서 과실로 지은 죄는 이 조문이 말하는 실효 사유가 아니고, 수사나 재판이 진행 중이라는 사정만으로는 아직 이 조문의 요건을 갖춘 것이 아닙니다. 조문이 "효력을 잃는다"고 정하고 있는 만큼, 아래에서 볼 취소와 달리 정도를 살펴 판단할 여지를 두지 않은 구조입니다.

두 번째가 취소입니다. 형법 제75조는 "가석방의 처분을 받은 자가 감시에 관한 규칙을 위배하거나, 보호관찰의 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 가석방처분을 취소할 수 있다"고 정합니다. 실효와 달리 "취소할 수 있다"고 되어 있어, 위반이 있으면 언제나 취소되는 것이 아니라 그 정도를 살펴 판단하는 구조입니다.

두 경우에 공통되는 결과가 형법 제76조 제2항입니다. "전2조의 경우에는 가석방중의 일수는 형기에 산입하지 아니한다"고 정하고 있습니다. 실효나 취소가 되면 시설 밖에서 보낸 기간은 형을 살아낸 기간으로 계산되지 않고, 남아 있던 형기를 다시 채워야 한다는 뜻입니다. 가석방기간이 길수록 이 조항이 미치는 영향도 커집니다.

여기서 누범과의 관계를 함께 정리해 둘 필요가 있습니다. 형법 제35조의 누범은 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 안에 다시 죄를 지은 경우를 요건으로 하는데, 가석방기간 중은 아직 집행이 종료되기 전입니다. 대법원도 "잔형기간경과전인 가석방기간중에 본건 범행을 저질렀다면 이를 형법 35조에서 말하는 형집행종료 후에 죄를 범한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 여기에 누범가중을 할 수 없는 이치라 할 것이다"라고 판시했습니다(대법원 1976. 9. 14. 선고 76도2071 판결). 누범에 관하여는 앞서 올린 글에서 자세히 다루었습니다. 다만 누범가중이 되지 않는다는 것과 가석방이 유지된다는 것은 전혀 다른 문제이고, 오히려 고의로 지은 죄로 금고 이상의 형이 확정되면 제74조의 실효 사유가 되어 남은 형기를 다시 복역하게 된다는 점을 함께 보셔야 합니다.

무기징역과 가석방 — 20년의 의미와 '가석방 없는 무기형' 논의

무기형의 가석방 기간 요건인 20년은 처음부터 그랬던 것이 아닙니다. 2010. 4. 15. 형법 일부개정(법률 제10259호, 2010. 10. 16. 시행)의 개정이유는 "무기징역의 가석방요건을 현행 10년에서 20년으로 상향 조정함(법 제72조제1항)"이라고 적고 있습니다. 같은 개정에서 유기징역의 상한도 15년에서 30년으로, 가중하는 경우에는 25년에서 50년으로 함께 올라갔습니다(제42조). 오래된 판결문에 "무기에 있어서는 10년"이라는 문구가 보이는 것은 이 개정 이전의 조문이 인용된 것입니다.

한편 무기형으로 가석방되는 경우 가석방기간은 10년입니다(형법 제73조의2 제1항). 20년을 지낸 뒤 가석방되었더라도 그로부터 10년 동안은 가석방기간이 이어지고, 그 기간이 실효나 취소 없이 지나야 형의 집행을 종료한 것으로 보게 됩니다(제76조 제1항).

기간을 계산할 때 무엇이 집행기간에 들어가는지가 다투어진 사건도 있습니다. 대법원은 사형의 집행을 위한 구금은 미결구금도 형의 집행기간도 아니고 특별감형은 형을 변경하는 효과만 있을 뿐이라고 보아, 사형이 무기징역으로 특별감형된 경우 사형집행 대기기간을 무기징역의 가석방 요건인 형의 집행기간에 산입할 수 없다고 판단했습니다(대법원 1991. 3. 4. 자 90모59 결정).

마지막으로 자주 검색되는 주제를 정확히 정리해 두겠습니다. 이른바 '가석방을 허용하지 않는 무기형'에 관한 것입니다. 법무부는 2023년 10월, 무기형을 가석방이 허용되는 무기형과 허용되지 않는 무기형으로 구분하고 법원이 무기형을 선고할 때 가석방 허용 여부를 함께 선고하도록 하는 내용의 형법 개정안이 국무회의를 통과했다고 밝히고, 그 개정안을 국회에 제출했습니다. 그러나 이 개정안은 국회를 통과하지 못했고, 2026년 8월 현재 시행되고 있는 형법에는 해당 조항이 존재하지 않습니다. 즉 이 제도는 추진된 적이 있으나 현행법에는 도입되지 않았습니다. 따라서 지금도 무기징역을 선고받은 수형자는 20년이 지난 뒤 가석방 심사의 대상이 될 수 있습니다. 뉴스에서 접한 내용과 현행 조문이 어긋나 보일 때에는, 발표된 개정안과 실제로 시행 중인 법률을 나누어 보실 필요가 있습니다.

다룸의 조언

가석방을 준비한다고 할 때 가장 먼저 받아들여야 하는 것은, 이것이 본인의 신청으로 시작되는 절차가 아니라는 점입니다. 적격심사를 신청하는 주체는 교정시설의 장이고(형집행법 제121조 제1항), 그 앞 단계인 대상자 선정도 분류처우위원회의 의결을 거쳐 이루어집니다(시행규칙 제245조 제1항). 그래서 준비는 어느 시점에 무엇을 제출하는 일이라기보다, 수형 생활 전체에 걸쳐 쌓이는 자료를 어떻게 관리하는가의 문제에 가깝습니다.

법령이 심사 항목으로 적어 둔 것들을 되짚어 보시면 방향이 보입니다. 교정성적과 노동 능력·의욕, 근면성은 시행규칙 제246조와 제252조가 명시한 항목이고, 동일하거나 유사한 죄로 두 번 이상 집행을 받은 경우에는 이 부분이 특히 중점적으로 살펴집니다. 피해 회복은 여러 조문에 반복해서 등장합니다. 사전조사 항목에 피해 회복 여부가 들어 있고(제246조), 재산에 관한 죄에서는 손해배상 여부와 손해를 경감하기 위한 노력이 별도의 심사 항목으로 규정되어 있으며, 제3자가 배상한 경우에는 그것이 본인의 희망에 따른 것인지까지 살피도록 되어 있습니다(제255조). 출소 이후의 생활환경도 마찬가지입니다. 동거할 친족이나 보호자, 고용할 사람, 가정환경은 사전조사의 보호 관계 항목에 들어 있고(제246조), 법률 자체도 가석방 후의 생계능력과 생활환경을 심사 요소로 정하고 있습니다(형집행법 제121조 제2항). 이런 사정들은 말로 전달되는 것이 아니라 자료로 남아야 조사와 심사에 닿습니다.

다만 분명히 말씀드릴 것이 있습니다. 헌법재판소가 밝혔듯 요건을 갖추었다고 하여 가석방을 요구할 주관적 권리가 생기는 것은 아니므로(헌법재판소 93헌마12), 어떤 준비를 하더라도 결과를 약속드릴 수 있는 영역이 아닙니다. 저희가 도와드릴 수 있는 부분은 제도의 구조를 정확히 설명하고, 법령이 심사 항목으로 정해 둔 사정들 가운데 해당 사건에서 자료로 남길 수 있는 것이 무엇인지 함께 정리하며, 피해 회복이나 출소 후 생활환경에 관한 부분을 어떤 방식으로 준비할 수 있는지 살펴 드리는 데까지입니다.

가석방으로 나오신 이후의 기간도 상담이 필요한 구간입니다. 보호관찰을 받는지 여부에 따라 지켜야 할 사항이 달라지고, 주거를 옮기거나 여행을 할 때의 신고 의무처럼 놓치기 쉬운 항목이 있으며, 가석방기간 중 새로운 사건이 생겼을 때에는 그 사건 자체의 처리와 함께 형법 제74조의 실효 문제를 같이 살펴야 합니다. 사회에서 보낸 기간이 형기에 산입되지 않는다는 제76조 제2항의 효과가 걸려 있는 만큼, 이 시기에는 이른 시점에 상담을 받아 보시기를 권해 드립니다.

일반적인 법률 정보이며 구체적 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다.