소년보호 · 2026-08-27

소년보호사건에서 '불처분결정'을 받았습니다 — 어떤 결정이고, 기록은 어떻게 되나요?

소년보호사건에서 불처분결정은 법원이 심리를 실제로 열어 사건을 살펴본 뒤, 보호처분을 할 수 없거나 할 필요가 없다고 판단해 아무 처분도 하지 않고 사건을 마무리하는 결정입니다(소년법 제29조 제1항). 서면만 검토하고 심리 자체를 열지 않는 심리 불개시 결정(제19조)과는 절차가 어디까지 진행되었는지에서 갈립니다. 사안이 가볍다는 이유로 결정할 때에는 소년에게 훈계하거나 보호자에게 관리·교육을 당부할 수 있고, 소년분류심사원 위탁과 같은 임시조치는 이 결정으로 취소된 것으로 봅니다(제29조 제2항). 다만 처분을 하지 않는다고 해서 언제나 사건이 그 자리에서 끝나는 것은 아니어서, 심리 결과 형사처분이 필요하다고 인정되면 법원은 사건을 검사에게 보냅니다(제7조). 한편 불처분결정을 받은 소년의 수사경력자료는 예전에는 삭제 규정이 없어 그대로 남아 있었지만, 헌법재판소 결정(2021. 6. 24. 선고 2018헌가2)에 따라 법이 개정되어 지금은 결정이 있은 날부터 3년이 지나면 삭제됩니다.

불처분결정은 어느 단계에서 나오는 결정인가요?

소년보호사건은 가정법원소년부 또는 지방법원소년부가 맡고, 심리와 처분의 결정은 소년부 단독판사가 합니다(소년법 제3조 제2항·제3항). 여기서 소년이란 19세 미만인 사람을 말하며(제2조), 보호사건의 대상은 죄를 범한 소년, 형벌 법령에 저촉되는 행위를 한 10세 이상 14세 미만인 소년, 그리고 일정한 사유가 있는 10세 이상의 소년으로 나뉩니다(제4조 제1항). 사건이 소년부로 오는 경로로는, 검사가 수사 결과 보호처분에 해당하는 사유가 있다고 인정해 보내는 경우(제49조 제1항)와 법원이 피고사건을 심리한 결과 보호처분에 해당할 사유가 있다고 인정해 결정으로 보내는 경우(제50조)를 들 수 있습니다.

사건이 접수되면 판사는 먼저 심리를 열 것인지부터 정합니다. 송치서와 조사관의 조사보고를 보고 심리를 개시할 수 없거나 개시할 필요가 없다고 인정하면 심리를 개시하지 아니한다는 결정, 즉 심리 불개시 결정을 하고 이를 소년과 보호자에게 알립니다(제19조 제1항). 심리를 열기로 하면 심리 개시 결정을 하고 소년과 보호자에게 알리는데, 이때 보조인을 선임할 수 있다는 취지도 함께 알려야 합니다(제20조 제2항). 심리는 친절하고 온화하게 진행하도록 정해져 있고, 공개하지 않습니다(제24조).

불처분결정은 그다음 단계에서 나옵니다. 심리를 실제로 진행한 뒤 판사가 보호처분을 할 수 없거나 할 필요가 없다고 인정하면 그 취지의 결정을 하고, 이를 사건 본인과 보호자에게 알립니다(제29조 제1항). 정리하면 심리 불개시 결정은 심리를 열기 전에 사건을 마무리하는 결정이고, 불처분결정은 심리를 열어 들여다본 뒤 처분 없이 마무리하는 결정입니다. 두 결정 모두 보호처분을 하지 않는다는 점에서는 같지만, 절차가 어디까지 진행되었는지가 다릅니다.

어떤 경우에 불처분결정이 나오나요?

소년법 제29조 제1항은 그 사유를 "보호처분을 할 수 없거나 할 필요가 없다고 인정하면"이라고 적고 있습니다. 문언 그대로 두 갈래입니다. 하나는 처분을 할 수 없는 경우이고, 다른 하나는 처분을 할 수는 있지만 할 필요가 없는 경우입니다.

이 두 갈래가 실제로 어떤 상황을 가리키는지는 헌법재판소가 자신의 결정문에서 직접 풀어 쓴 적이 있습니다. 헌법재판소는 검사의 기소유예 처분을 다루면서 "별건으로 보호처분이 부과되었거나 사안이 경미하여 보호처분을 할 필요가 없어 소년부송치 사건에 대하여 법원이 불처분결정을 하는 경우"를 나란히 놓았고, 검사의 혐의없음 처분이나 법원의 무죄 선고를 다루면서는 "비행사실이 인정되지 않아 보호처분을 할 수 없어 소년부송치 사건에 대하여 법원이 불처분결정을 하는 경우"를 나란히 놓았습니다(헌법재판소 2021. 6. 24. 선고 2018헌가2 결정). 앞의 문장이 "할 필요가 없는" 쪽을, 뒤의 문장이 "할 수 없는" 쪽을 각각 설명하는 셈입니다.

일상적인 말로 옮기면 이렇습니다. 문제 된 행위가 있었다고 인정되지 않으면 처분의 전제 자체가 없으므로 보호처분을 할 수 없습니다. 반대로 행위 자체는 인정되더라도 이미 다른 사건으로 보호처분을 받고 있거나 사안이 가벼워 굳이 처분까지 할 이유가 없다면, 처분을 할 필요가 없다는 판단이 가능합니다. 어느 쪽이든 결론은 처분 없이 사건을 마무리하는 것이지만, 결정에 이른 이유는 이렇게 서로 다릅니다.

보호처분을 하지 않으면 사건은 그대로 끝나나요?

여기서 오해가 자주 생깁니다. "보호처분을 하지 않는다"는 것과 "사건이 끝난다"는 것이 늘 같지는 않기 때문입니다.

소년법 제7조 제1항은 소년부가 조사 또는 심리한 결과 금고 이상의 형에 해당하는 범죄 사실이 발견된 경우, 그 동기와 죄질이 형사처분을 할 필요가 있다고 인정하면 결정으로써 사건을 관할 지방법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하여야 한다고 정합니다. 즉 심리를 해 보니 보호처분보다 형사절차가 적절하다고 판단되는 사건은 불처분결정으로 마무리되는 것이 아니라 검사에게 보내집니다. 또 조사나 심리 결과 사건 본인이 19세 이상인 것으로 밝혀진 경우에도 검사에게 송치합니다(제7조 제2항). 소년보호사건의 대상이 19세 미만인 사람이기 때문입니다(제2조).

반대 방향의 경우도 있습니다. 소년심판규칙 제42조 제1항은 소년부 판사가 심리 중에 소년이 10세 미만인 것이 밝혀진 경우에는 그 심리 개시 결정을 취소하고 심리 불개시 결정을 하여야 한다고 정하고 있습니다. 보호사건의 대상 가운데 형벌 법령에 저촉되는 행위를 한 소년과 우범 소년은 10세 이상으로 정해져 있는데(제4조 제1항 제2호·제3호), 심리 도중 그에 미치지 못하는 것이 밝혀지면 불처분결정이 아니라 심리 불개시 결정으로 되돌아가는 것입니다. 참고로 심리 개시 결정의 취소는 원래 "법 제23조에 따른 심리가 개시되기 전까지" 가능한데(소년심판규칙 제22조), 10세 미만인 것이 밝혀진 경우에 관하여는 규칙 제42조 제1항이 따로 정하고 있습니다.

그러므로 심리가 열렸다는 사실만으로 결말을 미리 가늠하기는 어렵습니다. 같은 심리에서 보호처분으로 갈 수도, 불처분결정으로 갈 수도, 검사 송치로 갈 수도 있습니다. 심리 단계에서 소년의 사정과 자료를 충분히 전달하는 일이 중요한 이유가 여기에 있습니다.

불처분결정이 나오면 무엇이 달라지나요?

첫째, 알려 줍니다. 소년부 판사는 결정의 취지를 사건 본인과 보호자에게 알려야 합니다(소년법 제29조 제1항). 소년심판규칙 제3조 제2항도 보호처분 결정 이외의 결정은 법과 규칙에 특별한 정함이 없는 경우에도 소년과 보호자에게 통지하도록 정하고 있습니다.

둘째, 훈계나 교육을 당부할 수 있습니다. 제29조 제2항이 제19조 제2항을 준용하기 때문입니다. 제19조 제2항은 사안이 가볍다는 이유로 결정을 할 때에는 소년에게 훈계하거나 보호자에게 소년을 엄격히 관리하거나 교육하도록 고지할 수 있다고 정합니다. 처분을 하지 않으면서도 당부의 말은 남길 수 있도록 한 조항입니다.

셋째, 임시조치가 취소된 것으로 봅니다. 제29조 제2항이 준용하는 제19조 제3항은 결정이 있을 때에는 제18조의 임시조치가 취소된 것으로 본다고 정하고 있습니다. 임시조치란 판사가 조사나 심리에 필요하다고 인정할 때 결정으로 하는 조치로, 보호자나 소년을 보호할 수 있는 적당한 사람 또는 시설에 위탁하거나, 병원이나 그 밖의 요양소에 위탁하거나, 소년분류심사원에 위탁하는 것을 말합니다(제18조 제1항). 별도의 취소결정을 다시 받을 필요 없이 불처분결정만으로 그 효력이 정리된다는 뜻입니다.

넷째, 항고와 관련해서는 조문을 그대로 읽어 두실 필요가 있습니다. 소년법 제43조 제1항은 항고할 수 있는 결정을 제32조에 따른 보호처분의 결정, 제32조의2에 따른 부가처분 등의 결정, 제37조의 보호처분·부가처분 변경 결정으로 정하고 있고, 불처분결정은 여기에 열거되어 있지 않습니다. 항고 기간은 7일입니다(같은 조 제2항).

기록은 남나요? — 2021년 헌법재판소 결정과 2023년 법 개정

소년과 보호자가 궁금해하시는 대목입니다. 이 부분은 최근 몇 해 사이에 실제로 법이 바뀌었으므로, 헌법재판소 사건 하나를 따라가 보면 이해가 빠릅니다.

그 사건의 당사자는 2001년 1월 29일 창원지방검찰청 검사로부터 소년부송치 처분을 받았고, 2002년 3월 26일 창원지방법원에서 그 소년보호사건에 관하여 불처분결정을 받았습니다. 그로부터 14년이 지난 2016년 4월 18일, 본인이 받아 본 범죄·수사경력 회보서에 그 소년부송치 사실이 그대로 기록되어 있는 것을 발견하고 삭제를 신청했으나 받아들여지지 않았고, 소송으로 이어진 끝에 서울행정법원이 직권으로 위헌 여부의 판단을 구했습니다.

헌법재판소는 2021년 6월 24일, 그 근거가 된 형의 실효 등에 관한 법률 제8조의2 제1항과 제3항이 헌법에 합치되지 아니한다고 선고했습니다(헌법재판소 2021. 6. 24. 선고 2018헌가2 결정). 결정문은 "소년법의 취지에 비추어, 법원에서 소년부송치된 사건을 심리하여 보호처분을 할 수 없거나 할 필요가 없다고 인정하여 불처분결정을 하는 경우 소년부송치 및 불처분결정된 사실이 소년의 장래 신상에 불이익한 영향을 미치지 않는 것이 마땅하다"고 적었고, 결론적으로 그 조항이 "과잉금지원칙을 위반하여 소년부송치 후 불처분결정을 받은 자의 개인정보자기결정권을 침해한다"고 판단했습니다. 헌법재판소는 소년법 제32조 제6항이 보호처분에 관하여는 "법원의 보호처분이 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 아니한다"고 명시했는데 "법원이 불처분결정을 하는 경우에 대하여는 위와 같은 규정을 두지 않았"다는 점도 함께 지적했습니다. 그러면서 개정 시한을 2023년 6월 30일로 정했습니다.

그 결과 2023년 7월 6일 형의 실효 등에 관한 법률이 개정되었습니다. 제8조의2 제1항에 "가정법원소년부 또는 지방법원소년부의 불처분 결정 또는 심리불개시 결정이 있는 경우"가 제5호로 들어갔고, 같은 조 제4항은 "제1항제5호의 경우에 대한 수사경력자료의 보존기간은 3년으로 한다. 이 경우 그 기간은 불처분 결정 또는 심리불개시 결정이 있은 날부터 기산한다"고 정했습니다. 보존기간이 지나면 전산입력된 수사경력자료의 해당 사항은 삭제됩니다. 앞의 사건처럼 삭제 규정 자체가 없던 시절과 달라진 지점입니다.

여기에 더해 소년법에는 소년보호사건을 외부로부터 차단하기 위한 조항들이 있습니다. 심리는 공개하지 않고(제24조 제2항), 조사 또는 심리 중인 보호사건에 관하여는 본인을 미루어 짐작할 수 있는 사실이나 사진을 보도할 수 없으며(제68조), 소년 보호사건의 관계 기관은 재판·수사 또는 군사상 필요한 경우 외의 어떠한 조회에도 응하여서는 아니 됩니다(제70조). 제68조와 제70조를 위반하면 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있습니다.

보호처분을 받은 경우와는 무엇이 다른가요?

소년법에는 보호처분을 받은 경우에 관하여 별도의 조항이 있습니다. 제53조는 "제32조의 보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리가 결정된 사건은 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다"고 정하고, 다만 제38조 제1항 제1호의 경우에는 공소를 제기할 수 있다는 단서를 두고 있습니다. 문언 그대로 이 조항은 "제32조의 보호처분을 받은 소년"을 대상으로 삼고 있고, 불처분결정에 관하여는 같은 내용의 규정이 놓여 있지 않습니다.

그 보호처분의 효력이 형사판결의 효력과 같은 것인지에 관하여도 대법원의 설명이 있습니다. 대법원은 "소년법 제30조의 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면 동조의 보호처분은 확정판결이 아니고 따라서 기판력도 없으므로 이에 대하여 면소판결을 할 것이 아니라 공소제기절차가 동법 제47조의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로 공소기각의 판결을 하여야 한다"고 판시했습니다(대법원 1985. 5. 28. 선고 85도21 판결). 이 판시에 나오는 "제30조"와 "제47조"는 당시 구 소년법의 조문 번호로, 현행법에서는 각각 제32조와 제53조에 해당합니다. 뒤에 대법원은 같은 취지를 다시 확인하면서, 상습죄 등 포괄일죄로 묶이는 사건을 포함해 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 관하여 다시 공소가 제기되었다면 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 하여야 한다고 판시했습니다(대법원 1996. 2. 23. 선고 96도47 판결). 정리하면, 보호처분의 효력은 형사판결이 가지는 기판력과 성질이 같은 것이 아니라 소년법이 따로 정해 둔 공소제기 금지에 해당하고, 그래서 위반의 결과도 면소가 아닌 공소기각이라는 것입니다.

그렇다면 불처분결정을 받은 경우는 어떻게 되는지 궁금하실 것입니다. 이 대목은 조심스럽게 말씀드려야 합니다. 우선 법에 쓰여 있는 것은 앞서 본 그대로입니다. 소년법 제53조는 제32조의 보호처분을 받은 소년에 대해서만 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다고 정하고 있고, 불처분결정에 관하여는 같은 규정을 두고 있지 않습니다. 다음으로 헌법재판소는 수사경력자료를 보존할 필요성을 판단하면서, 그 자료가 "불처분결정의 효력을 뒤집고 다시 형사처벌을 할 필요성이 인정되는 등 특별한 사정이 있는 경우 재수사에 대비한 기초자료" 또는 소년이 이후 다른 사건으로 수사나 재판을 받는 경우의 판단자료가 된다고 적었습니다(헌법재판소 2018헌가2). 불처분결정 이후에도 그러한 사정이 있을 수 있음을 전제로 한 서술입니다. 다만 이 문제를 정면으로 다룬 대법원 판례를 확인하기는 어렵고, 학계에도 견해가 나뉘어 있는 것으로 보입니다. 그러므로 어느 쪽으로든 단정해서 말씀드리기는 어려운 영역이며, 실제 사건에서는 사안의 내용과 진행 경과를 놓고 개별적으로 검토받으시는 편이 안전합니다.

한 가지 덧붙이자면, 제53조가 보호하는 범위 자체도 "그 심리가 결정된 사건"에 한정됩니다. 대법원은 보호처분의 변경은 종전 보호처분 사건에 관한 재판이라고 보면서 "종전 보호처분에서 심리가 결정된 사건이 아닌 사건에 대하여 공소를 제기하거나 소년부에 송치하는 것은 소년법 제53조에 위배되지 않는다"고 판시한 바 있습니다(대법원 2019. 5. 10. 선고 2018도3768 판결).

다룸의 조언

소년보호사건은 심리를 공개하지 않고(소년법 제24조 제2항), 사건이 어느 단계에 있는지에 따라 준비할 것이 달라집니다. 그래서 초기에 무엇을 확인해 두는지가 중요합니다. 먼저 심리 개시 결정을 알리는 통지에는 보조인을 선임할 수 있다는 취지가 함께 담겨 옵니다(소년법 제20조 제2항). 보호자나 변호사를 보조인으로 선임할 때에는 소년부 판사의 허가를 받지 않아도 되고(제17조 제2항), 소년이 소년분류심사원에 위탁되었는데 보조인이 없는 경우에는 법원이 변호사 등 적정한 사람을 보조인으로 선정하도록 되어 있습니다(제17조의2 제1항). 보조인이 선임되면 심리 개시 결정 이후의 기록 열람에 판사의 허가가 필요하지 않으므로(제30조의2), 사건의 내용을 정확히 파악한 상태에서 소년의 사정을 전달할 수 있습니다. 피해가 있는 사건이라면 판사가 피해 변상 등 화해를 권고할 수 있고, 소년이 그 권고에 따라 화해하였을 경우 보호처분을 결정할 때 이를 고려할 수 있다는 조항도 마련되어 있습니다(제25조의3).

불처분결정을 받으셨다면 결정문과 통지를 잘 보관해 두시기를 권해 드립니다. 수사경력자료의 보존기간 3년은 결정이 있은 날부터 기산되므로(형의 실효 등에 관한 법률 제8조의2 제4항), 언제 결정이 있었는지를 보여 주는 자료가 뒷날 필요해질 수 있습니다.

무엇보다 이 영역은 소년의 나이, 사안의 내용, 다른 사건의 유무에 따라 진행과 결과가 달라집니다. 같은 행위라도 어느 조문이 적용되는지, 사건이 어느 단계에 있는지에 따라 준비할 것이 달라지므로, 소년부에 사건이 송치되었다는 통지를 받으셨다면 이른 시점에 상담을 받아 보시기를 권해 드립니다.

일반적인 법률 정보이며 구체적 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다.